Проблеми застосування банківської гарантії і неустойки в рамках договірного зобов'язання.

Юридичні дослідження

Мельниченко С.В. - Проблеми застосування банківської гарантії і неустойки в рамках договірного зобов'язання. // Юридичні дослідження. - 2018. - № 1. - С. 71 - 77. DOI: 10.25136 / 2409-7136.2018.1.25136 URL: https://nbpublish.com/library_read_article.php?id=25136

Проблеми застосування банківської гарантії і неустойки в рамках договірного зобов'язання.

Анотація.

DOI:

Дата направлення до редакції:

Дата рецензування:

Дата публікації:

Abstract.

Keywords:

У главі 23 Цивільного кодексу Російської Федерації (далі - ГК РФ) передбачені способи, спрямовані на забезпечення належного виконання зобов'язань покликані мінімізувати ризики, пов'язані з невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань, які за своїм характером мають різні цілі і спрямованості, а також відрізняються за правовими наслідками .

Закон не обмежує використання сторонами заходів, що забезпечують належне виконання зобов'язань. Сторони вільні у своїх діях під час укладання договору, як і у виборі способу забезпечення виконання зобов'язань (ст. 1 і 421 ГК РФ). Обмеження і (або) обов'язок використовувати певні види забезпечувальних заходів можуть бути встановлені лише у випадках прямо передбачених законом [13] . В силу принципу здійснення цивільних прав своєю волею і в своєму інтересі (п. 2 ст.1 ГК РФ), а також свободи у виборі дій при укладанні договору (ст. 1 і 421 ГК РФ) використання декількох способів забезпечення виконання зобов'язань, таких як неустойка і банківська гарантія в рамках однієї угоди і (або) одного зобов'язання нерідкі і законодавчо не заборонені.

Проблеми в правозастосуванні виникають в тому випадку, коли кредитор висуває вимоги по забезпеченому зобов'язанню при порушенні основного зобов'язання. У такій ситуації у кредитора (бенефіціара) виникає право вимагати від боржника обидві суми забезпечення одночасно при порушенні одного зобов'язання, а також виконання основного зобов'язання. Зазначена проблема породжує численні суперечки і проблеми, як на теоретичному, так і на практичному рівні.

В системі цивільного права норми, що регулюють неустойку і незалежну (банківську) гарантію, закріплені в главі 23 ГК РФ і визначені як самостійні способи забезпечення виконання зобов'язань, що мають структуру норм, закріплених в окремих параграфах зазначеної глави. Виділення в структурі права неустойки і незалежної гарантії підкреслює їх незалежність в системі правового регулювання, що дозволяє диференціювати їх застосування на практиці і індивідуалізувати кожен спосіб окремо.

Винятком із загального правила ст. 329 ГК РФ є неустойка, яка має подвійну природу і визнається законодавцем з точки зору включення її в голову 23 ГК РФ «Забезпечення виконання зобов'язань» і в голову 25 ГК РФ «Відповідальність за порушення зобов'язань». Як спосіб забезпечення виконання зобов'язань неустойка має стимулюючу функцію, одночасно будучи і мірою відповідальності. Розмежувати двоїстий характер неустойки досить складно, тому дане питання має важливе практичне значення. (В.В. Витрянский [3] ; О.С. Іоффе [9] ; Б.М. Гонгало [5] ; А.Г. Карапетов [10, с.60,61,65.] ).

На наш погляд, застосовуючи договірну неустойку, необхідно виходити з її не тільки забезпечувальної функції, але і міри цивільної відповідальності, оскільки в договірних відносинах присутні обидві ці якості. Законна неустойка встановлюється в якості майнової відповідальності, оскільки вона спочатку не прив'язана і не відноситься до якого-небудь зобов'язанням і (або) сторонам договору, і тому не може служити в якості способу забезпечення виконання зобов'язань (ст. 329 ЦК України). Варто відзначити, що в законі неустойка може бути прямо названа в якості міри відповідальності [12] .

Двоїстість природи неустойки безпосередньо впливає на збитки, що застосовуються в якості міри майнової відповідальності. Стягнення неустойки і збитків окремо один від одного може привести до порушення принципу цивільно-правової відповідальності, спрямованого на відновлення порушених прав, але не на припущення безпідставного збагачення.

Проблема полягає в тому, що боржник зобов'язаний в усіх випадках на вимогу кредитора відшкодувати завдані збитки, що виникли в результаті невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань. У зв'язку з цим виникає питання про співвідношення збитків і неустойки як двох самостійних форм відповідальності та їх використанні, коли, наприклад, неустойка стягнута, а збитки належить стягнути і необхідність застосування в зв'язку з цим двох заходів відповідальності за одне порушення. Тому якщо встановлена ​​і стягнута виняткова або альтернативна неустойка, то стягнення збитків неможливо і законом заборонено (ст. 394 ЦК України). Схожа позиція законодавця щодо залікової неустойки, згідно з якою збитки можуть бути стягнуті лише в частині, не покритій неустойкою (п. 1 ст. 394 ЦК України), таким способом, боржник компенсує втрати кредитора. У зв'язку з цим, загальним принципом для цивільного законодавства є заліковий характер цивільно-правової відповідальності. Застосовуючи дві самостійні заходи відповідальності у вигляді збитків і неустойки, коли неустойка не покриває збитків, мова за фактом і по суті йде про вживання одного заходу відповідальності - компенсації збитків. Тому звертаючись спочатку до боржника з вимогою про компенсацію збитків, кредитор просто позбавляється права на стягнення неустойки. Винятком є ​​штрафна неустойка, яка стягується понад і незалежно від відшкодування збитків, ніж підкреслюється самостійність і незалежність двох форм відповідальності.

У зв'язку з цим важливо відзначити вплив відповідальності у формі збитків і неустойки на подальшу долю основного зобов'язання. Стаття 396 ЦК РФ, по суті, визначає наслідки застосування неустойки поряд з обмеженнями. Пунктом 2 ст. 396 ГК РФ встановлено заборону вимагати від боржника виконання зобов'язання в разі стягнення кредитором неустойки і збитків за невиконання боржником зобов'язань. У тому випадку, якщо боржник виконав зобов'язання неналежним чином, відшкодування збитків і сплата неустойки не звільняє його від обов'язку виконати зобов'язання в натурі.

Таким чином, законодавцем встановлено диференційований підхід до відповідальності боржника у формі збитків і неустойки, а також обов'язку виконати зобов'язання в натурі, співвідношення яких забезпечується обмеженнями, встановленими спеціальною нормою закону. Підкреслимо, що в даному випадку мова йде про неустойку як про форму майнової відповідальності, а не спосіб забезпечення виконання зобов'язань.

Однак, як впливає неустойка, що застосовується разом з банківською гарантією, на долю основного зобов'язання і права кредитора, законодавство відповіді не містить.

Наведемо ряд прикладів. У справі № А29-9423 / 2012 суд відповів на поставлене запитання негативно. Відмовляючи в задоволенні вимог, суд вказав, що на відміну від неустойки і збитків банківська гарантія не є мірою відповідальності, не носить заліковий характер, а є способом забезпечення основного зобов'язання. Прострочення поставки і недопостачання товару в термін, встановлений держконтрактом, сторони погодили договірним умовою про неустойку і банківською гарантією. Суд апеляційної інстанції вказав, що цивільне законодавство не містить будь-яких обмежень у виборі способів забезпечення зобов'язань, що дозволяє замовнику застосовувати одночасно кілька видів забезпечувальних заходів і в задоволенні апеляційної скарги відмовив.

Інша точка зору була висловлена ​​у справі № А40-122484 / 2014 року, в якому суд, посилаючись на положення ст. 15 ГК РФ, вказав, що, незважаючи на незалежність банківської гарантії і сенсу ст. 329 ГК РФ, а також глави 23 ЦК РФ, забезпечуватися може лише не виконане боржником зобов'язання. Отримання відповідачем грошових коштів в розмірі, що перевищує неустойку за порушення своєчасного зобов'язання з постачання, в рамках здійсненої виплати по банківській гарантії свідчить про безпідставне збагачення на стороні відповідача, оскільки матеріалами справи підтверджується, що порушень постачальником контракту на суму, заявлену позивачем, не допущено. На думку суду, незалежність гарантії, що не є абсолютною, видається не для отримання кредитором нічим не обумовленого права вимоги, але для компенсації на випадок невиконання боржника.

Таким чином, основний посил феміди у справі № А40-122484 / 2014 зводиться до того, що, незалежно від способів забезпечення зобов'язання (неустойка і банківську гарантію), розмір підлягає виплати суми забезпечення не повинен перевищувати розмір неустойки. Отже, якщо порушення контракту перевищили розмір неустойки, то сума підлягає оплаті повинна бути підтверджена.

Відзначимо, що в обох наведених прикладах контракт був виконаний в повному обсязі з порушенням терміну поставки товару.

Вважаємо, що проведена паралель між неустойкою і банківською гарантією як формою майнової відповідальності не зовсім виправдана.

Неустойка, як спосіб забезпечення виконання зобов'язань після порушення терміну поставки виконує функцію майнової відповідальності, метою якої є компенсація втрати кредитора. На відміну від збитків, неустойка стягується за факт порушення зобов'язань, коли відсутня необхідність в поданні доказів заподіяні збитки. Отже, для зменшення суми вимоги по банківській гарантії на суму неустойки необхідно визнати, по-перше банківську гарантію формою майнової відповідальності, по-друге, суму вимоги, збитками і, по-третє, подібне визнання має бути нормативно обґрунтоване.

На відміну від банківської гарантії, неустойка має всі вище перерахованими якостями, оскільки зі змісту п. 2 ст. 330 ГК РФ слід, що неустойка підлягає застосуванню тільки при наявності умов, необхідних для настання цивільно-правової відповідальності, а її заліковий характер включається до складу збитків, що підлягають стягненню з винної сторони, яка порушила договір (п. 1 ст. 394 ЦК України).

У зв'язку з цим банківську гарантію не можна розглядати як форму цивільно-правової відповідальності, оскільки відповідальність за договірними зобов'язаннями може бути тільки у формі відшкодування збитків і сплати неустойки, які забезпечуються державним примусом (ст. 12 ЦК).

У той же час неустойку і банківську гарантію як способи забезпечення зобов'язань об'єднує спільна риса-сума забезпечення, заздалегідь відома і (або) прогнозована. Однак, незважаючи на цю зовнішню схожість, порядок визначення суми, що підлягає виплаті, і наслідки їх стягнення мають принципово різні наслідки, про які вже було сказано вище.

Суть проблеми полягає в тому, що, якщо після порушення зобов'язання, забезпеченого неустойкою, виникнуть збитки, неустойка як форма майнової відповідальності погашає частину збитків, виконуючи компенсаційну функцію (ст. 394 ЦК України) і тільки, в тому випадку, якщо неустойки буде недостатньо для компенсації збитків, або її розмір буде перевищувати суму неустойки, розмір збитків доведеться доводити. Цим якістю і характеризується подвійність природи неустойки та її призначення, незалежно від наявності або відсутності виникли збитків, одночасно виконувати функцію способу забезпечення зобов'язання і форми майнової відповідальності.

Разом з тим визнаючи за банківською гарантією аналогічну компенсаційну функцію як спосіб компенсації збитків, що стягуються понад неустойку, сума гарантії має бути або співмірна порушеному зобов'язанням, (тобто заподіяною збитків), або бенефіціару доведеться доводити розмір збитків, якщо сума забезпечення перевищить розмір неустойки .

Однак важливо розуміти, що не всі порушення договірних зобов'язань призводять до виникнення збитків. У зв'язку з цим, застосовуючи банківську гарантію одночасно з неустойкою, якщо її розмір перевищить суму гарантії, не всі зобов'язання можливо буде забезпечити за допомогою банківської гарантії, а тільки такі, які призвели до заподіяння збитків, а якщо розмір збитків перевищить суму неустойки, їх розмір також доведеться обґрунтовувати і доводити.

У зв'язку з цим виникає інша проблема, коли бенефіціар не заявить вимогу про сплату неустойки, але претендує на виплату суми гарантії. При відсутності неустойки компенсує частину суми банківської гарантії, що підлягає виплаті, не вимагає доказів, стягнення суми по банківській гарантії буде вкрай проблематично.

Таким чином, до банківської гарантії не застосовні правила, що застосовуються до стягнення збитків і неустойки, а також визнання за нею компенсаційної функції, отже, і формою майнової відповідальності.

У той же час, порядок визначення суми забезпечення за банківською гарантією встановлений в ст. 368 ГК РФ і не може бути змінений або зменшений в залежності від що підлягає стягненню неустойки. Незалежність гарантійного зобов'язання забезпечується, в тому числі наявністю спеціальних (і при цьому вичерпних) підстав для відмови гаранта в задоволенні вимоги бенефіціара, які не пов'язані з основним зобов'язанням (п. 1 ст. 376 ЦК України).

Не менш важливою проблемою, є реальне виконання зобов'язання в разі задоволення вимоги бенефіціара за банківською гарантією. За загальним правилом, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших правових актів (ст. 309 ЦК України). Одностороння відмова від виконання зобов'язання і одностороння зміна його умов не допускаються (п. 1 ст. 310 ЦК України).

У юридичній літературі можна зустріти думку про необхідність закріплення норми про припинення основного зобов'язання у разі, коли задоволена вимога бенефіціара за банківською гарантією, аналогічної поручительству.

На мнение В.В. Витрянского, «виконання гарантом своїх зобов'язань перед бенефіціаром погашає у відповідній частині права вимоги останнього (кредитора) до боржника (принципала) за основним зобов'язанням» [2] . Автор запропонував, з причини відсутності у Цивільному кодексі України наслідків виконання гарантом зобов'язань, застосовувати по аналогії норми про поруку » [2, с.479] . Ю.В. Петровський вважає, що в такій ситуації боржник (принципал) зазнавав би подвійне применшення свого майна за основним і регрессному зобов'язанням перед гарантом, що вступає в протиріччя з принципом справедливості та сприяло б безпідставно збагачення [14, с.27] .

Разом з тим, згідно з п. 1 ст. 1102 ДК РФ, забезпечення зобов'язань, не може бути визнано безпідставним збагаченням, якщо є угода сторін про умови виконання основного зобов'язання і досягнута домовленість про способи їх забезпечення. Перераховані в ст. 329 ГК РФ способи забезпечення зобов'язань слідують долю основного зобов'язання, які за своїм характером є акцесорних. Керуючись цим принципом, припинення основного зобов'язання тягне припинення забезпечуваного зобов'язання, якщо інше не передбачено законом або договором. З цього ж принципу слід, що зобов'язання не може виникнути, якщо не виникло забезпечується зобов'язання.

У зв'язку з цим задоволення вимоги бенефіціара за банківською гарантією не може є підставою припинення основного зобов'язання, оскільки, незважаючи на незалежність гарантійного зобов'язання, зобов'язання гаранта є похідним від основного зобов'язання, отже, не може впливати на долю основного зобов'язання, на основі якого воно виникло.

У той же час, незважаючи на природну схожість двох самостійних способів забезпечення зобов'язань, застосування до гарантії норми про припинення поручительства буде вкрай скрутним.

В основі зобов'язань поручителя лежить обсяг зобов'язань боржника перед кредитором у разі невиконання ним взятих на себе зобов'язань, які засновані на договірних зобов'язаннях кредитора і боржника (п. 1 ст. 361 ЦК України).

У п. 1 ст. 363 ГК РФ презюмується солідарна відповідальність поручителя і боржника перед кредитором за невиконання або неналежне виконання зобов'язань, якщо законом або договором поруки не передбачено субсидіарну відповідальність поручителя. Даному правилом кореспондується обов'язок поручителя, крім відповідальності, він відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, як і боржник, і несе додаткові обтяження, пов'язані з порушенням основного зобов'язання (сплата відсотків, відшкодування судових витрат по стягнення боргу та інших збитків кредитора).

Отже, вищесказане вказує на неможливість застосування за аналогією інституту поруки до норм про банківську гарантію на увазі різниці істоти зобов'язань, підстав їх виникнення і припинення, а також конструкції відносин між зобов'язаними особами на різних стадіях правовідносин.

Таким чином, можна зробити наступний висновок.

Застосування норм неустойки до зобов'язань по банківській гарантії неможливо, оскільки це призводить до невизначеності в правовому регулюванні двох самостійних способом забезпечення виконання зобов'язань. Унікальність банківської гарантії полягає в незалежності гарантійного зобов'язання від основного зобов'язання, яке забезпечується вичерпними підставами для відмови гаранта в задоволенні вимоги бенефіціара і полягає в неможливості впливати на розмір забезпечення крім умов, встановлених в самій гарантії. Разом з тим, банківська гарантія не є формою майнової відповідальності, отже, для отримання суми забезпечення бенефіціар не зобов'язаний доводити розмір заподіяних йому збитків, а сума, що підлягає виплаті, не може бути зменшена на суму стягуваної неустойки і завісити від інших обставин, за винятком встановлених в самій гарантії.

Бібліографія