- Порядок порушення кримінальної справи відносно підприємця
- Про навмисності невиконання договірних зобов'язань
- Про запобіжний захід у вигляді взяття під варту щодо підприємця
- Про речові докази у справах про шахрайство в сфері підприємницької діяльності
- Звільнення підприємця від кримінальної відповідальності. Призначення покарання за злочин
- Захист від пред'явленого обвинувачення
Матеріал опублікований 27.11.2016
У спешность розвитку бізнесу багато в чому безпосередньо залежить від існування в суспільстві дієвих правових механізмів захисту прав і свобод підприємця. Норми чинного закону покликані виключити можливість кримінального переслідування стосовно представників бізнес-спільноти, коли невиконання договірних зобов'язань пов'язано з повсякденними ризиками ведення підприємницької діяльності. Грань між ризиком і злочинної недобросовісністю, як правило, тонка, а межу між ними в сучасних реаліях доводиться проводити адвокату, що спеціалізується на кримінальних справах економічної спрямованості.
У даній публікації автор пропонує ознайомитися з процесуальними і матеріально-правовими гарантіями закону, використання і застосування яких на практиці забезпечує захист законних прав та свобод при здійсненні підприємницької діяльності.
Порядок порушення кримінальної справи відносно підприємця
Закон встановлює, що кримінальне переслідування підприємця ініціюється тільки на підставі заяви про скоєння ним шахрайських діях. Правоохоронні органи мають право процесуально реагувати на інформацію про злочин тільки за певних умов.
Стосовно підприємця кримінальну справу за частиною 5, 6, 7 статті 159 КК РФ не може бути порушено: на підставі повідомлень засобів масової інформації; на підставі звернень та скарг громадян, інтереси яких не будуть зачіпатися передбачуваним злочином; на підставі звернень органів державної влади і навіть в тому випадку, якщо сам підприємець оформить явку з повинною. Закон визначає, що кримінальну справу стосовно підприємця збуджується тільки на підставі відповідної заяви потерпілого. Відсутність заяви про злочин рівносильне відсутності кримінальної справи. Порушення кримінальної справи без заяви спричинить визнання кримінального переслідування підприємця незаконним. Існує і виключення з даного правила. Кримінальну справу без заяви потерпілої сторони можливо, коли від злочину постраждали інтереси державного підприємства, комерційної організації за участю держави, або якщо предметом шахрайства стало державне або муніципальне майно.
На практиці нерідко зустрічається помилкове судження, що «якщо забрати подану заяву, то кримінальну справу припиниться само собою». Чинний закон визначає, що примирення з потерпілим особою, в тому числі шляхом відкликання заяви про злочин, не є підставою до припинення кримінальної справи (частина 3 статті 20 КПК РФ).
Шахрайство в сфері підприємництва, визнається кримінально караним, якщо воно спричинило заподіяння шкоди індивідуальному підприємцю або комерційної організації в розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і більш. Розмір заподіяної шкоди обчислюється виходячи з вартості викраденого майна на момент вчинення злочину.
Про навмисності невиконання договірних зобов'язань
Ключовим елементом складу злочину, передбаченого частинами 5, 6 і 7 статті 159 КК РФ, є ознака навмисності з боку винної особи невиконання договірних зобов'язань. Відсутність даної ознаки в діях особи в безумовному порядку означає відсутність порушення кримінального закону. Звернемося до тлумачення і розуміння терміна «навмисність» в судовій практиці.
Навмисністю невиконання договірних зобов'язань згідно з позицією, викладеною в Постанові Пленуму Верховного Суду РФ від 15.11.2016 № 48 , Визнається «умисне повне або часткове невиконання особою, яка є стороною договору, прийнятого на себе зобов'язання з метою розкрадання чужого майна або придбання права на таке майно шляхом обману або зловживання довірою». Раніше, до моменту прийняття вищевказаної Постанови у судовій практиці широко застосовувалася позиція, що склад злочину у вигляді шахрайства в наявності лише в разі доведення, «що особа свідомо не мало наміру виконувати свої зобов'язання». Подібне тлумачення кримінального закону зокрема міститься в Постанові Пленуму Верховного Суду РФ від 27.12.2007 № 51 , Яке по суті зобов'язувало правоохоронні органи під час розслідування шахрайства доводити, що підприємець спочатку (в момент вступу в договірні відносини) не мав наміру виконувати свої зобов'язання перед контрагентом. Як випливає з більш пізньої правової позиції Верховного Суду РФ, тлумачення закону змінилося в бік відсутності необхідності встановлювати початковий, що виник до моменту вступу в договірні відносини, умисел винної особи на вчинення розкрадання чужого майна при здійсненні підприємницької діяльності.
Шахрайство в сфері підприємницької діяльності необхідно розглядати як винна використання для розкрадання чужого майна договору, зобов'язання по якому свідомо не будуть виконані (причому не внаслідок обставин, пов'язаних з ризиком їх невиконання в ході підприємницької діяльності), що свідчить про наявність у підприємця прямого умислу на вчинення шахрайства. При цьому самого по собі факту невиконання договірних зобов'язань недостатньо для кваліфікації діяння за частиною 5-7 статті 159 КК РФ, яка передбачає вчинення саме шахрайських дій, що мають навмисний характер і безпосередньо спрямованих на заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довірою. Інше розуміння положень частин 5-7 статті 159 КК РФ означало б, що один тільки факт використання договору як юридичної форми волевиявлення учасників підприємницької діяльності дозволяв би розглядати саме по собі невиконання особою договірних зобов'язань в якості достатньої підстави для притягнення до кримінальної відповідальності.
Намір особи на вчинення шахрайства, в тому числі навмисність його дій, на практиці доводиться досить різноманітними шляхами. Першочергове завдання органу попереднього слідства - отримати дані про те, що у керівника, підприємця не було і не могло бути реальної можливості виконати контрактне зобов'язання з контрагентом. Увага слідства також буде звернено на те, як підозрюваний розпорядився коштами або майном, отриманими за укладеним договором; чи не були ці активи використані в особистих цілях. Правову оцінку також піддаються обставини використання винним в договірних відносинах підроблених або фіктивних документів; факти приховування від контрагента інформації про наявність великих бізнес заборгованостей, невиконаних зобов'язань або судових суперечок, що не дають можливість належним чином виконати умови укладеного договору (контракту).
Наявність в конкретній ситуації одного або декількох з перерахованих вище обставин ще не свідчить про доведеність факту вчинення шахрайства. Висновок про винність (умисел) буде будуватися на підставі аналізу всіх даних і доказів, представлених як стороною обвинувачення (слідчим), так і стороною захисту (адвокатом).
Про запобіжний захід у вигляді взяття під варту щодо підприємця
За загальним правилом взяття під варту як запобіжний захід стосовно підприємця не може бути застосоване, якщо злочин було скоєно під час здійснення підприємницької діяльності. Злочин вважається вчиненим у сфері підприємницької діяльності, якщо:
- вони вчинені ВП у зв'язку із здійсненням нею підприємницької діяльності та (або) управлінням своїм майном, використовуваним в цілях підприємницької діяльності,
- членом органу управління комерційної організації у зв'язку із здійсненням ним повноважень з управління організацією або при здійсненні комерційної організацією підприємницької діяльності.
У судовій практиці правоохоронні органи і суди далеко не завжди визнають ті чи інші обставини здійсненням підприємницької діяльності і при обранні запобіжного заходу відмовляють в застосуванні вищевказаного «підприємницького імунітету», кваліфікуючи дії підозрюваних осіб бо некваліфіковане (просте) шахрайство, тобто по частинах 1-4 статті 159 КК РФ.
Детальніше про приклади відмови визнання злочинів, як скоєних при здійсненні підприємницької діяльності в нашій публікації .
Важливо відзначити, що найчастіше шахрайство, передбачене частинами 5-7 статті 159 КК РФ, відбувається в співучасті з іншими особами, не трапляються в коло суб'єктів даної статті або зовсім не відносяться до представників бізнес-спільноти. Відносно вказаних осіб при вчиненні вказаних злочинів чинний закон також не дозволяє обрати запобіжний захід у вигляді взяття під варту.
Про речові докази у справах про шахрайство в сфері підприємницької діяльності
Практично в безумовному порядку порушення кримінальної справи за статтею 159 КК РФ супроводжується виробництвом обшуків за місцем знаходження виробничих активів, місцем проживання підозрюваних та обвинувачених осіб, в місцях знаходження документації і предметів, що має значення для розслідування справи. В ході обшуку проводиться вилучення готівкових коштів, інших цінностей, документації і предметів, що мають, на думку слідства, хоч якесь відношення до скоєного злочину. При здійсненні слідчих дій крім матеріальних носіїв вилучаються і електронні носії інформації як у вигляді портативних накопичувачів, так персональної обчислювальної техніки в цілому. Фактична втрата робочих даних, а часто і основних засобів виробництва, неминуче тягне зупинку бізнес-процесу і стрімке зростання збитків через виробничий простою. У подібному випадку важливо пам'ятати про наявність в законі правових норм, виконання яких дозволяється значно скоротити або зовсім нівелювати негативні наслідки.
Стаття 81.1 КПК України зобов'язує орган слідства не пізніше 10 діб з моменту вилучення предметів і документів прийняти по ним рішення або про залучення до матеріалів кримінальної справи як речові докази, або про їх повернення власнику. Вдаючись до реалізації зазначеної норми, підприємець має можливість в стислі терміни здійснити повернення вилученого майна, яке не має відношення до суті розслідуваної кримінальної справи або було вилучено в результаті помилкових дій.
публікація: Копіювання вилучених документів .
Інша правова гарантія для інтересів бізнесу міститься в наданні можливості адвокату або законному власнику вилучених предметів і документів звернутися з клопотанням про надання можливості зняти за свій рахунок копії з вилучених документів, в тому числі за допомогою технічних засобів. Дане право доцільно використовувати для зняття копій з носіїв, які були долучені до матеріалів справи в якості речових доказів.
Відмова слідчого, дізнавача в поверненні вилучених активів або зняття копій може бути оскаржений керівнику слідчого органу, прокурору (в порядку статті 124 КПК України), а також і в суд (в порядку статті 125 КПК України).
Звільнення підприємця від кримінальної відповідальності. Призначення покарання за злочин
Норми чинного законодавства не передбачають можливості звільнення підприємця від кримінальної відповідальності за вчинення злочину по частинами 6-7 статті 159 КК РФ. Факт компенсації потерпілій стороні заподіяної шкоди на відміну від інших складів злочинів у сфері економічної діяльності не передбачає можливість застосування положень статті 76.1. КК РФ і статті 28.1 КК РФ. Відшкодування шкоди потерпілому від шахрайських дій розцінюється як обставина, що пом'якшує покарання для винної особи (п. «До» частини 1 статті 61 КК РФ).
У той же час відшкодування заподіяної шкоди і як наслідок примирення сторін (Потерпілого і обвинуваченого) є підставою для припинення кримінального переслідування тільки для осіб, винних у скоєнні злочину за частиною 5 статті 159 КК РФ.
Крім того, у притягається до відповідальності за частиною 5 статті 159 КК РФ особи існує правова можливість скористатися положенням статті 76.2 КК РФ про звільнення від кримінальної відповідальності з призначенням судового штрафу. Відповідно до закону особа, яка вперше вчинила злочин середньої тяжкості може бути звільнено від кримінальної відповідальності з призначенням судового штрафу, але лише в тому випадку, якщо воно відшкодувала шкоду, завдану злочинним діянням.
Крім того, положення статті 80.1 КК РФ надає суду можливість звільнити підприємця від кримінальної відповідальності за ч.5 ст.159 КК РФ, якщо буде встановлено, що внаслідок зміни обстановки обвинувачений або вчинений ним злочин перестали бути суспільно небезпечними. З огляду на те, частина 6 і 7 статті 159 КК РФ віднесені законом до категорії тяжких злочинів у осіб, які притягуються до відповідальності, подібна правова можливість відсутня.
Певним показником небажання законодавця і судових інстанцій ізолювати від суспільства оступився підприємця шляхом призначення покарання у вигляді позбавлення волі є вказівка Верховного Суду РФ, викладене в постанові Пленуму ВС РФ №48, про необхідність нижчестоящим судам обговорювати і, по можливості, застосовувати положення статті 64 КК РФ про призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено санкцією статті. Така законна можливість є у суду в разі наявності виняткових обставин, пов'язаних з цілями і мотивами злочину, роллю винного підприємця, його поведінкою як під час, так і після вчинення злочину, а також наявністю в справі інших обставин, істотно зменшують суспільну небезпеку вчиненого злочину. При призначенні покарання підприємцю суд повинен звертатися до положення статті 73 КК РФ про те, що, якщо суд прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він постановляє вважати призначене покарання умовним.
Захист від пред'явленого обвинувачення
Обрання грамотної лінії захисту інтересів підприємця від пред'явлених звинувачень має визначатися не стільки особистими поглядами і суб'єктивними оцінками, скільки скрупульозним аналізом всіх деталей і обставин мали місце подій.
Безумовно, пріоритетним напрямком для кожного, яка зазнала кримінального переслідування, є повне виправдання в інкримінованому злочині. Подібна лінія захисту має перспективи, наприклад, коли доводи слідства про навмисності невиконання договірних зобов'язань не обгрунтовані і будуються на нічим не підтверджених припущеннях.
Лінія захисту, спрямована на припинення кримінальної справи з нереабілітуючих підстав (примирення сторін, призначення судового штрафу і т.д.) не є настільки рідкісним явищем і розцінюється в юридичній практиці як компромісне рішення між дотриманням інтересів постраждалої сторони і настанням правових наслідків для винної особи.
Часом при очевидності і доведеності вчиненого злочину для обвинуваченого особи доцільно розглядати питання про використання лінії захисту, спрямованої на мінімізацію наслідків притягнення до кримінальної відповідальності, як у вигляді призначення мінімального покарання, так і у вигляді зниження розміру позовних вимог та інших матеріальних претензій, пов'язаних з пред'явленими звинуваченням.
У будь-якому випадку вибір лінії захисту доцільно здійснювати з безпосередньою участю адвоката, який спеціалізується на веденні справ про шахрайство в сфері підприємництва.
адвокат Павло Домкіна
З питань отримання допомоги адвоката у справах про шахрайство в сфері підприємницької діяльності, Ви можете звернутися до автора публікації по телефону: (495) 646-86-11
Повернутися на сторінку: Адвокат по економічних злочинах